为进一步规范行使旅游行政处罚裁量权,维护相关法律、法规的严肃性,从源头上防止和减少滥用行政处罚裁量权的行为,促进旅游行政执法机关依法合理行政,更好地保护公民、法人或者其他组织的合法权益,确保良好的旅游市场秩序,依据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规要求,结合近年来旅游行政处罚实践及旅游市场发展的新形势,在我委原有行政处罚裁量规则的基础上,我们拟制了《旅游法》行政处罚裁量规则,并对《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》的行政罚款裁量规则一并做出修改,形成系统、配套的旅游行政处罚裁量规则(以下简称《规则》)。
一、修订《规则》的必要性
(一)修订行政处罚裁量规则是依法行政工作的要求
根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》及《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)的精神,及《浙江省人民政府办公厅关于开展规范行政处罚裁量权工作的通知》(浙政办发〔2009〕183号)、《浙江省旅游系统规范行政处罚裁量权的意见(试行)》、《杭州市人民政府关于印发杭州市规范行政处罚自由裁量权规定的通知》(杭政函〔2009〕274号)的规定,要求开展规范行政处罚裁量权工作,以规范行政权力,提高行政执法水平,构建惩治和预防腐败体系,全面推进依法行政,保障公民、法人和其他组织的合法权益。
(二)对已有裁量规则中不合理、不完善的部分条款进行修改
根据上述文件的要求,我委于2007年至2009年分别制定了《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》、《杭州市旅游条例》、《杭州市“一日游”管理办法》的行政处罚裁量规则。上述裁量规则使用多年,已不适应旅游市场发展,且当时制定行政处罚裁量规则时经验有限,部分条款在执行中存在不合理、不完善的问题,主要表现为:1、对相近违规行为的裁量标准设定不合理。如原有《旅行社条例》及《旅行社条例实施细则》行政处罚裁量中,未与旅游者签订旅游合同的,最低处2万元罚款;而合同缺项的,每多缺一项,在2万元的基础上加罚1万元,特别在 “一日游”处罚案件中,就会出现对合同缺项的处罚比对未与旅游者签订旅游合同的处罚还要重的情况。2、部分条款处罚幅度跨度过大,违法情形的认定较为模糊。如对“旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动含有违反有关法律、法规规定的内容的”违法行为,仅规定了“视情节轻重,分为5档,轻微处2万,一般处2万-4万,较大处4万-6万,重大处6万-8万,特大处8万-10万。”,处罚幅度跨度过大,对违法情形的认定较为模糊,缺乏操作性。3、部分条款未考虑影响处罚的多种情形,规定不够完善。如对“非因不可抗力改变旅游合同安排的行程的”违法行为,仅依据“改变旅游合同安排行程的项目的标的额” 确定罚款数额,未考虑到不同项目及具体违法行为对违法结果严重性的影响。4、对罚款以外的处罚内容未作裁量规定。原有行政处罚裁量规则只对罚款的裁量标准进行规定,对责令停业整顿、暂扣导游证(领队证)、吊销旅行社业务经营许可证、吊销导游证(领队证)等多种处罚种类的裁量标准没有作出规定。因此,有必要对已制定的行政处罚裁量规则进行相对细化和修改,确保行政处罚的合理性、科学性。
(三)解决新出台法律尚无行政处罚裁量规则的问题
一是《旅游法》颁布实施后,我市尚未制定《旅游法》行政处罚裁量规则,对《旅游法》中的罚则没有进行细化,导致依据《旅游法》进行行政处罚的案件,在处罚结果的定量上没有依据,不利于行政处罚执法标准的统一及行政处罚结果的公平、公正。二是作为下位法的《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》等法规,有部分处罚条款与《旅游法》的规定相冲突,急需根据《旅游法》行政处罚裁量规则进行删减、修改。
二、修订《规则》的主要原则
(一)法律优先原则。对《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》中,与《旅游法》相冲突或新法已作了规定的条款进行了删减,共删除了16条裁量规则。
(二)整体推进原则。虽然《旅行社条例》及《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》的部分条款与《旅游法》相冲突,但目前仍在执行之中,而且这三个法规在日常行政执法中使用较多,故仍作为此次行政处罚裁量规则的修订主要对象。考虑到《杭州市旅游条例》、《杭州市“一日游”管理办法》在《旅游法》实施后,我委将提请对其进行修订,故其行政处罚裁量规则未列入此次修改范围。对《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》行政处罚裁量规则的修订,是在《旅游法》行政处罚裁量规则制定的基础上进行修改,整体《规则》的制定思路及方法保持了高度的一致性及连贯性,故将《规则》作为一个整体进行上报。
(三)可操作性原则。依据近年来旅游市场出现的新情况,结合现行旅游行政处罚裁量规则在实际施行中的体会,本次修订《规则》中,大量应用数学公式,引入多种参数,注重定量分析,尽可能多地兼顾在行政处罚中需考虑的各种因素,确保行政处罚的准确性和裁量规则的可操作性。
(四)合理细化原则。针对《旅游法》对同一违法行为,处罚种类和对象多的特点,本次修订《规则》中,对各种处罚都进行了细化(包括罚款、责令停业整顿、吊销、暂扣导游证领队证等),特别是针对从重、从轻情形,进行了专门的明确规定,合理限制自由裁量的权限,确保相同情形下行政处罚结果的一致性。
(五)留有余地原则。在减少自由裁量的权限的前提下,为特殊行政处罚案件的处理,留下了一定的裁量空间,以确保行政处罚机关能根据实际情况,对特殊情况进行灵活处理。这一原则主要是针对吊销旅行社业务经营许可证及吊销导游证、领队证等情况,在吊销认定条件中,增加了“造成其他严重危害后果的”这一兜底条款。
三、《规则》主要内容修订的说明
本次制定《旅游法》行政处罚裁量规则20条。对原有《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理条例》的所有行政罚处罚裁量规则共34条进行了修改,其中因与《旅游法》相冲突,或新法已做了规定的删除了16条,在原有规则基础上修改了17条,根据实际情况未进行细化的1条。本《规则》中,对没收违法所得、罚款、责令停业整顿、暂扣导游证(领队证)、吊销旅行社业务经营许可证、吊销导游证(领队证)等处罚种类进行了规定,具体内容说明如下:
(一)对没收违法所得的认定
本《裁量规则》中所指的违法所得,参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(国家工商行政管理总局令第37号,2008年11月21日颁布)规定计算。
(二)对罚款数额的认定
对罚款数额的认定中,尽可能的考虑到影响罚款数额认定的各种情形,大量引用参数,通过使用数学公式的方法进行量化计算,简化了《规则》条款的篇幅,提高了《规则》的可操作性。
在执法实践中,受各种因素的制约,违法所得的确定可能有三种情形。一是违法所得全部能确定的,罚款数额直接依据违法所得认定;二是违法所得只有部分能确定的,仅依据此部分违法所得认定罚款数额,不能体现违法行为危害性与处罚结果之间的相当性;三是违法所得全部不能确定的,此时认定为没有违法所得,不能依据违法所得认定罚款数额,但应综合考虑行政相对人的违法行为(如次数、规模、时间、影响等),认定对其罚款数额。综上分析,我们考虑了两种因素对此类处罚裁量规则制定的影响,一是违法所得,二是违法行为的规模。
如对“未经许可经营出境旅游、边境旅游业务”的违法行为,其罚款数额的认定为:“本条规定中确定罚款数额所依据的参数(FC)计算公式:FC=违法所得(W)+没有违法所得的营业额(MW)×10%。”
FC(万元)
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对旅行社的
罚款数额LF(万元)
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对直接负责的主管人员的罚款数额ZF(万元)
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0≤FC≤1
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LF=1
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ZF=0.2
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1<FC≤10
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LF=FC
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ZF=FC÷5
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FC>10
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LF=10
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ZF=2
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3、同一违法行为多种违法情形的问题。对于同一违法行为多种违法情形的罚款数额的认定,我们根据不同项目对违法后果所起的不同作用,赋予不同系数值,并对紧密关联因素之间的内在联系采用数学公式分析计算,以遵循过罚相当的原则,提高行政处罚的合理性。
如对“与旅游者签订的旅游合同未载明本条例第二十八条规定的事项”的违法行为,其罚款数额的认定为:“本项规定中罚款数额所依据的参数(FC)的计算公式为:未载明规定事项的旅游合同总额(ZW)×系数(XC),即FC=ZW×XC。系数(XC)的计算方式为:按《旅行社条例》二十八条规定的十四项大项计算,《旅行社条例实施细则》第三十四条规定的项目未告知的,按一个大项计算。具体为:《旅行社条例》二十八条规定的十四项中,第(二)、(三)、(八)、(十四)系数为0.5;第(一)、(四)、(十一)、(十二)、(十三)系数为1;第(五)、(七)、(十)系数为1.5;第(六)、(九)系数为2,《旅行社条例实施细则》第三十四条规定的项目系数为1,如有多项未载明则系数相加。”
FC(万元)
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对旅行社的罚款数额LF(万元)
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FC≤5
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LF=2
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5<FC≤50
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2<LF≤4
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50<FC≤150
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4<LF≤6
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150<FC≤300
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6<LF≤8
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300<FC<450
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8<LF<10
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FC≥450
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LF=10
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(三)对责令停业整顿及暂扣导游证、领队证期限的认定
《旅游法》中未对责令停业整顿及暂扣导游证、领队证期限进行规定,故参照《旅行社条例》第五十五、五十六、六十三条的规定,本《规则》中责令停业整顿期限定为不超过3个月;参照《出境旅游领队人员管理办法》第十三条的规定,本《规则》中暂扣领队证的期限定为不超过1年;参照《导游人员管理条例》第二十二条的规定,本《规则》中暂扣导游证的期限定为不超过6个月。
如对“安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的”违法行为,其责令停业整顿及暂扣导游证、领队证期限的认定为:“本条规定中并处责令停业整顿期限、暂扣导游证、领队证期限依据FC计算,具体计算方式如下:
1、FC每万元处责令停业整顿2天,FC不足1万元部分,按1万元计算,最高不超过90天。
2、FC每万元处暂扣导游证4天,FC不足1万元部分,按1万元计算,最高不超过180天。
3、FC每万元处暂扣领队证8天,FC不足1万元部分,按1万元计算,最高不超过365天。
(四)对吊销旅行社业务经营许可证及吊销导游证、领队证的认定
原有行政处罚裁量规则中,未对吊销旅行社业务经营许可证及吊销导游证、领队证的认定进行规定,本次修订《规则》中,根据《行政处罚法》及《杭州市人民政府关于印发杭州市规范行政处罚自由裁量权规定的通知》(杭政函〔2009〕274号)的相关规定,对吊销旅行社业务经营许可证及吊销导游证、领队证的认定标准进行了细化,并根据留有余地的原则,引入了“造成其他严重危害后果的”这一兜底条款。
如对“旅行社在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的”的违法行为,其吊销旅行社业务经营许可证及吊销导游证、领队证为:“四、具有以下情形之一的,对旅行社处以吊销旅行社业务经营许可证的处罚:
(一)造成50人以上旅游者滞留的,且滞留10天以上的;
(二)旅行社违反本条规定,受到行政处罚后,二年内仍从事违反本条规定的违法行为的,吊销旅行社业务经营许可证;
(三)造成其他严重危害后果的。
五、具有以下情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以吊销导游证、领队证的处罚:
(一)造成50人以上旅游者滞留的,且滞留10天以上的;
(二)直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反本条规定,受到行政处罚后,二年内仍从事违反本条规定的违法行为的,吊销导游证、领队证;
(三)造成其他严重危害后果的。”
四、征求意见情况
此《规则》由市旅游质监所具体修订,并经委政策法规处审核后,在政务网上征求了各区、县(市)旅游局意见,各方均无意见,并提请主任办公会议审议通过。